Las inmunidades del poder

La historia del Derecho público es, precisamente, una crónica de progresivos logros para reducir los espacios de arbitrio de quienes han ostentado en cada momento el poder político sometiéndolos al imperio de la ley y, como corolario, al control judicial. Desde los avances para acabar con las viejas inmunidades regias a sujetar al Gobierno y a la administración al Derecho administrativo, hasta llegar a un Estado constitucional donde «los ciudadanos y los poderes públicos [sin excepción] están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», como dicta el art. 9.1 de nuestra Norma Fundamental. Aquí se sitúa el corazón del Estado de Derecho, presupuesto inescindible para la democracia.

En España, debemos reconocer la labor de la Justicia contencioso-administrativa a este respecto, que ha sido incluso acicate de reformas legales para ir reduciendo esos espacios de inmunidad. Podemos recordar cómo se fue superando, sentencia a sentencia, la distinción entre actos políticos y administrativos para afirmar la plena sujeción en elementos reglados y en el respeto a derechos fundamentales; o la progresiva reducción del espacio de los actos parlamentarios 'interna corporis'.

Pues bien, modestamente, desde la Fundación Hay Derecho hemos querido provocar la ocasión para un nuevo paso adelante en este camino con el recurso del nombramiento de la Comisionada de Transparencia de la Región de Murcia. Tres son las cuestiones jurídicas que se plantean: ¿puede una entidad civil recurrir un nombramiento sin estar directamente perjudicada? ¿Pueden los tribunales controlar requisitos legales como el «reconocido prestigio» profesional? ¿Pueden revisar los jueces un nombramiento acordado por un parlamento, pero formalizado por un gobierno? A las dos primeras cuestiones ya dio respuesta el Tribunal Supremo afirmativamente en un caso que también planteó Hay Derecho contra el nombramiento de la presidenta del Consejo de Estado: una entidad cuyos fines son la defensa de la legalidad puede recurrir este tipo de nombramientos y, además, aunque estemos ante conceptos jurídicos indeterminados, lo que exige prudencia judicial, en la medida que se trata de elementos reglados impuestos por la ley los jueces pueden revisarlos. En este caso, no es función de los tribunales decidir si es mejor o peor candidata, pero sí que pueden reaccionar frente a un nombramiento en el que la designada resulte una absoluta 'desconocida', es decir, que carezca de aquellos elementos que el propio Supremo ha identificado como señales de prestigio profesional. Si la ley lo ha impuesto como requisito, entonces hay que tomárselo en serio, sobre todo porque las exigencias que reglan el nombramiento son garantía de la independencia del órgano.

La última cuestión es más espinosa. Los jueces pueden controlar los nombramientos gubernamentales, pero no las decisiones parlamentarias «políticas», salvo violación de derechos fundamentales en cuyo caso resolvería el Constitucional. Un lugar común que deberíamos empezar a cuestionar para que no existan en nuestro Estado espacios de inmunidad. Si la ley impone requisitos, pero la decisión parlamentaria no es susceptible de control judicial, las exigencias legales quedarían en flatus vocis sin efectividad normativa. Por ello, dudamos de que el acto parlamentario tenga que considerarse 'interna corporis', pudiendo reconocerse como administración reglada en personal, y, apoyándonos en un precedente dictado por el Supremo, hemos defendido que el Gobierno al formalizar el nombramiento decidido en sede parlamentaria debe hacer un control de legalidad. El Comisionado de Transparencia no es un órgano político, como ocurre cuando se nombra a presidente autonómico o a sus consejeros, sino una autoridad independiente de naturaleza administrativa, donde sí que tiene pleno sentido este control de legalidad. Amén de que, en el siglo XXI, tampoco el parlamento es soberano.

En definitiva, en un momento donde prima la lógica del populismo iliberal, vuelvo al maestro de Enterría convocando a seguir el camino de la «lucha por el Derecho» que nos lleve a «lograr esa ambiciosa, alta, pero necesaria cota de todo Estado de Derecho que es la de instrumentalizarse como un Estado de justicia, pero entendiendo esta palabra no en cualquier sentido impreciso o retórico, sino precisamente como justicia judicial plenaria».