ERE que ERE

Tampoco hay que confundir las sentencias con la realidad. Primero, porque los jueces, ni aun con buena intención, pueden acertar siempre. No tiene por qué ser igual inocente que no condenado. Segundo, porque el Derecho tiene reglas y procedimientos que, aunque pretendan partir de la realidad, no la tienen como único ni principal objetivo. Por eso, aunque se pueda tener la certeza de la culpabilidad del crimen más terrible –con una grabación, incluso–, el acusado podría no ser condenado –por ejemplo, si la policía obtuvo ilícitamente la grabación–. Tercero, porque hay órganos que están profunda y ya irremediablemente sometidos a los (dos) partidos políticos que nombraron a sus miembros, eligiendo los más obedientes lacayos.

En el caso de los ERE, en ocasiones, si se pregunta por los hechos, más allá de la noción general de que hubo un fraude de muchos millones en Andalucía, algunos de los partidarios de la condena o absolución de los líderes socialistas no tienen muy claro qué ocurrió, ni tampoco les interesa. Por desgracia, explicarlo excede las palabras que le puedo yo dedicar, pero voy a partir de la noción básica de que, a través de programas públicos de subvenciones, en principio legítimos, se acabaron repartiendo tales fondos de forma ilícita, organizada y generalizada durante bastante tiempo. En los hechos probados, que no ha cambiado el Constitucional y por lo tanto se mantienen incólumes, se declara, por ejemplo, que los acusados (Griñán incluido): «(...) tuvieron conocimiento del uso del procedimiento descrito», el fraude, al menos desde el 2003, y que «posibilitaron y permitieron que, año tras año –conforme a las facultades y potestades que su cargo le permitía (...)– se siguiera reproduciendo el mecanismo ya descrito».

Eso no ha sido anulado. Lo que se anula es considerar que ese 'posibilitar y permitir' sea delito. Porque el Constitucional ha considerado que el delito descrito en el Código penal se refiere a los actos administrativos. Y, entiende, los proyectos de ley no son actos administrativos y, por lo tanto, con ellos no se puede prevaricar. Es decir, si un gobierno sostenido en una mayoría parlamentaria de su partido dicta una resolución con un contenido ilícito, prevaricaría. Si, en vez de eso, aprobara una ley con el exacto mismo contenido y efectos, no.

No quiero decir que el Constitucional yerre necesariamente en su conclusión, por más que pueda ser tan discutible y peligrosa como cualquier pretensión de estar por encima de la Ley por tener representación democrática (ya se trate de este caso, del de Trump, o de lo que ocurrió en el Parlamento catalán). Necesitamos un Derecho penal siempre escrupuloso con su literalidad. Y, si ocurre que no cupieran estas conductas en el actual delito de malversación, habría que cambiar la norma en vez de extenderla en la condena.

Sin embargo, tampoco el Supremo, ni la Audiencia de Sevilla, prevaricaron condenando por los ERE. No es óptimo pero sí normal que un juez intente arreglar malas leyes con sus sentencias, aunque no sea esa su función. Y esto al margen de la carga política: cuando empezaron a instalarse tendidos eléctricos y no existía aún el delito de defraudación de fluido eléctrico, los jueces extendieron el delito de robo –previsto para cosas apropiables, distintas de la electricidad– para condenar a los que pinchaban los cables. En aquel caso, como en cualquiera, aunque haya culpables probados, el juez debe esperar a que sea el legislador quien arregle la Ley insuficiente. Ocurre empero, y acaso también ya sin remedio, que cuando depende de los políticos el modificar las leyes para hacerlas más precisas y eficaces con el objetivo de poder meterlos a ellos en la cárcel, podemos esperar sentados.