De bajón

El precepto no es nuevo pero, aunque polémico y muy cuestionado, nadie había llamado a las puertas del Tribunal Constitucional para saber si se ajustaba a Derecho. Hasta ahora, en que el Alto tribunal ha dictado sentencia. En ella responde a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado Social de Barcelona sobre el artículo 52 (apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, que permite el despido objetivo (con indemnización de 20 días por año trabajado) si el empleado falta a su puesto el 20% de los días hábiles en un periodo de dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos. Y eso, aunque esas bajas estén justificadas y sean intermitentes. Según el cómputo del Estatuto y tomando 21 días como jornadas hábiles en un mes, las bajas durante dos meses consecutivos deberían ser como máximo de 8,6 días hábiles de un total de 42. A estas ausencias habría que añadir otras 11 jornadas en el último año, es decir, a partir de 20 días de bajas intermitentes y justificadas durante 14 meses estaría justificado el despido.

Un aviso a navegantes en un país donde el absentismo laboral alcanzó cifras históricas el pasado año y que en lo que va de este no deja de crecer: algo más de un millón de personas faltan de media cada día a su puesto de trabajo, 747.000 con baja médica y 267.000 sin justificación alguna. La tasa de absentismo -entendida como el porcentaje de horas no trabajadas (sin contar vacaciones, festivos ni horas perdidas debido a un Expediente Temporal de Regulación de Empleo, ERTE) respecto a la jornada pactada efectiva- se sitúa así en el 5,3%, un dato que supera por una décima el pico más alto registrado hasta el momento, que se produjo en 2009.

Sin embargo, la sentencia ha caído como un jarro de agua fría sobre los sindicatos que, desde que se aprobara en 2012, pelean por derogar una reforma laboral que endureció las condiciones del artículo en cuestión. Creen que con esta sentencia crecerá aún más el «miedo» de los asalariados del sector privado. «Muchos temen perder su trabajo por hacer uso de un derecho tan básico como coger una baja por enfermedad, aunque no sea de gravedad extrema. Hay trabajadores con dolencias que les obliga a ausentarse con más frecuencia, pero no por ello son peores en sus trabajos. Penalizarlos con un despido sería injusto», matiza Gonzalo Pino, secretario de Política Sindical de UGT.

En tal situación se vio la trabajadora que buscó amparo en el Constitucional, una teleoperadora que se ausentó de la oficina nueve días de cuarenta. En ocho de ellos, la ausencia estaba justificada por una incapacidad temporal, consecuencia de una «voluminosa hernia discal».

El juzgado barcelonés tenía dudas sobre si la norma podía vulnerar, en concreto, tres artículos de la Constitución: los derechos a la integridad física (art. 15), al trabajo (art. 35.1) y a la protección de la salud (art. 43.1), porque «establece una regulación del despido objetivo por causa de absentismo susceptible de condicionar el comportamiento de los trabajadores en perjuicio de sus derechos».

Los ocho magistrados que han apoyado la sentencia defienden que la ley española no vulnera el derecho a la integridad física, porque «despedir a un trabajador por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes (justificadas o no), en un determinado periodo de tiempo, no comporta una actuación que pueda afectarle a su salud».

Antonio Torrecillas, abogado y magistrado en excedencia, ahonda en el asunto y asegura que la integridad física «es algo más grave que una enfermedad que dura menos de 20 días. Por tanto, las propias excepciones que contempla el artículo 52d, referidas a enfermedades graves o de larga duración (accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedad o accidente no laboral que conlleve más de 20 días de baja...) estarían excluyendo el ataque a la integridad física», aclara.

Recuerda el también socio-director del área laboral del despacho Martínez-Echevarría que tanto el derecho al trabajo como el de empresa (artículo 38) están en el mismo capítulo y al mismo nivel. «Sin embargo, ante la colisión de ambos, el Constitucional entiende que el derecho al trabajo no es ilimitado, no faculta a uno para permanecer atado toda la vida a la compañía y, por tanto, el legislador puede determinar las causas por las que ese derecho no sea absoluto y las que permiten la extinción del contrato». En su opinión, el análisis 'Pobrecito el trabajador que está enfermo y encima lo despiden' es una crítica fácil, porque una empresa puede ser productiva y el absentismo conlleva unos costes económicos y organizativos».

Asegura Torrecillas que, pese a ser un artículo que «siempre ha estado ahí», los empresarios han recurrido poco a él y descarta que ahora lo vayan a hacer masivamente. En parte, asegura, porque son muchas las sentencias del Tribunal Supremo donde queda patente la disparidad de criterio a la hora de hacer el cómputo de las bajas, tal y como detalla el artículo 52d.

Tal es la controversia que genera este punto del Estatuto de los Trabajadores que ni los propios magistrados del Constitucional han logrado ponerse de acuerdo en el fallo. Cuatro de ellos han mostrado su disconformidad con los razonamientos de la mayoría. Es el caso de la magistrada María Luisa Balaguer, que, en su voto particular, reitera su «posición discrepante» con la resolución, «dado que el legislador ha antepuesto los intereses empresariales a los derechos de los trabajadores». Expone que no cabe «encajar» en el artículo 38 cualquier decisión empresarial dirigida a controlar el absentismo laboral. «No puedo asumir que la libertad de empresa o la defensa de la productividad puedan ser antepuestas al derecho de la integridad física y moral (...), ya que empujaría a los trabajadores a prescindir de su salud para no faltar al trabajo. Podrían con ello producir graves consecuencias para la salud individual, aparte de generar serios riesgos para la salud pública». Destaca, por novedoso, que el precepto incurre en una «clara discriminación indirecta por razón de sexo». «Las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada, laboral y familiar. Y esa situación repercute negativamente en su salud».

La polvareda que ha levantado el asunto tardará tiempo en disiparse después de que UGT y CC OO hayan anunciado que llevarán el caso ante Bruselas y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) por considerar la decisión «inhumana y despiadada». Ambas formaciones han criticado que la reforma laboral, que modificó el citado artículo 52d para que los índices de absentismo se computaran individualmente y no en relación al conjunto de la empresa, y motivó dos huelgas generales, solo ha servido para precarizar el empleo. «¿Se puede conducir enfermo un vehículo con material inflamable? ¿O acudir a la oficina con una gripe y contagiar a los demás trabajadores?», apunta Pepe Álvarez, secretario general de UGT.

Pese a que los expertos en derecho laboral no vaticinaban un aumento de despidos por absentismo a partir de esta sentencia, los sindicatos, que sí habían alertado del posible «efecto contagio», se han encontrado con que el tiempo les ha dado la razón. «Vamos a identificar a las empresas que usen esta artimaña para despedir a los trabajadores», advirtió Unai Sordo, secretario general de CC OO, tras conocer la sentencia. Solo unas horas después de hacer esa declaración el pasado martes, se conocía que el gigante de la atención telefónica Atento había despedido por absentismo ese mismo día a una trabajadora (presidenta del comité de empresa de su centro en Lérida) debido a 18 ausencias en dos meses consecutivos, todas ellas justificadas por baja médica.

Sin entrar a valorar la sentencia, fuentes de la CEOE han puntualizado a este periódico que hay que diferenciar entre absentismo justificado, «en el que todos tenemos que trabajar para que el empleado se recupere cuanto antes por su propia salud e intentar poner a disposición todos los recursos disponibles de las mutuas para facilitar esta mejora» y el fraude en el absentismo, «que es algo difícil de cuantificar, pero que hay que perseguir, al igual que la economía sumergida, pues supone un comportamiento desleal de unos trabajadores respecto a otros».

Desde la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) alertan del «escaso control» que hay en los procesos de bajas (en 2018, hubo 5,2 millones por enfermedad común) y creen que si las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social pudieran encargarse de emitir las altas médicas en las bajas de enfermedades comunes (ahora lo hace el médico de familia), «redundaría en una mayor eficacia». Aseguran que ocurriría lo mismo si pudieran prestar asistencia sanitaria y dar el alta, «al menos, en patologías traumatológicas». «Sería la mejor manera de reducir el absentismo estructural y aliviar de carga de los médicos de los Servicios Públicos», declaran.

Al contrario que las mutuas, Salvador Márquez, médico del trabajo con más de 30 años de experiencia, pone el acento en la prevención y el seguimiento de dolencias del trabajador por parte del médico de empresa. «El problema es que no todas tienen uno». Lamenta que el cuidado de los trabajadores siga sin ser una «prioridad» para las empresas, que pecan de una «visión cortoplacista». «Nuestra función no es controlar el absentismo, pero las presiones al médico de empresa para que el trabajador se incorpore cuanto antes existen», denuncia.

En 2018, el coste del absentismo laboral por una enfermedad común o accidente no laboral ascendió a 85.140 millones, según el VIII Informe Adecco sobre absentismo en España. Un fenómeno que no ha dejado de crecer en los últimos años, coincidiendo con la bonanza económica.

Para Valentín Bote, director de la consultora Randstad Research, tiene una explicación. «Al indagar, hemos visto que no es que la gente no enferme o no tenga accidentes cuando la economía va mal, es que en esas épocas las duraciones de una baja ante una misma patología son más cortas». A diferencia de las empresas privadas, en la Administración la duración de las bajas crecía al ritmo de la economía: de 35 días en 2012 a 51 en 2018.

Aunque resulta llamativo, tradicionalmente, los trabajadores faltan más en regiones como País Vasco, Asturias o Galicia, mientras que en Andalucía, Baleares y La Rioja es donde se registran las tasas de absentismo más bajas. ¿Motivo? «Cuando en una región pesa en su economía un sector con absentismo alto, la tasa se dispara. Pero si comparamos un mismo sector en distintas zonas, las diferencias no son tan altas», aclara.

Un mal ambiente de trabajo, falta de motivación o reiterados accidentes laborales suelen propiciar un clima proabsentismo. «Por eso, una mayor flexibilidad, reconocer al trabajador y hacerlo partícipe del proyecto común son medidas sin coste, pero muy rentables a medio plazo», zanja Bote.